Présentation de la HALDE

Je vous propose de reprendre la dernière séance de ce colloque de rentrée qui s’intitule « Régulation et appel ».

Et tout de suite, nous allons entendre Monsieur Louis Schweitzer, dont on connaît le travail dans la société Renault, et qui est maintenant Président de la Haute Autorité de Lutte contre les Discriminations et pour l’Egalité.
Il va donc nous parler de « Qu’est ce qu’une Haute Autorité Indépendante ? »

Jean-Louis Schweitzer

« Merci beaucoup. Mesdames et Messieurs, bonsoir. On désigne par ce terme de Haute Autorité Indépendante, ou par celui d’Autorité Administrative Indépendante, des organismes apparus d’abord aux USA, et qui répondaient à deux préoccupations.

Il s’agissait d’abord, dans un pays où la Chambre des Représentants est réélue tous les 2 ans, où l’administration est soumise au système des dépouilles, de mettre à l’abri des aléas de la politique certaines activités de régulation.

Il s’agissait en second lieu, dans ce même pays, où le système juridique est rendu complexe par le fédéralisme législatif et judiciaire, de faire que certains recours, certaines décisions, soulevant des questions techniques complexes, soient examinés par des organismes bénéficiant d’une compétence spécifique.

Au fond, à cette idée d’Autorité, sont associés deux principes : protéger du politique par l’indépendance, donner une compétence par la spécialisation.

Ces Autorités Administratives américaines ont répondu aux attentes de leurs créateurs ; on peut citer l’administration The Food and Drug Authority, le Federal Trade Commission qui s’occupe du commerce, le Communication Commission qui s’occupe des radios, télés et télécommunications.

La volonté de bénéficier d’Institutions qui ne soient pas soumises aux aléas de la politique ou aux pressions de la bureaucratie, et qui possèdent dans leur domaine une expertise spécialisée, a conduit les législateurs d’autres pays démocratiques à instituer également des Autorités administratives indépendantes.

A vrai dire, on pourrait soutenir, mais je ne m’aventurerai pas plus loin sur ce terrain, que le Conseil d’Etat en France a été la première Haute Autorité Indépendante, bien avant que les USA ne formalisent ce concept. On y voit bien tous les caractères d’une Haute Autorité Indépendante.

Toujours est-il qu’il existe aujourd’hui, dans presque tous les pays occidentaux, des Autorités Indépendantes, qui peuvent être dénommées Autorité, Haute Autorité, Commission, Conseil, bref, qui ont toute une série d’intitulés.

En France, la première Institution qui a reçu à sa naissance le qualificatif de Haute Autorité Indépendante est la CNIL, Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés.

Et on voit bien pourquoi il fallait, dans ce domaine, une Commission qui ait une compétence spécialisée, - en 1978, l’informatique était quelque chose qui paraissait nouveau - et qui protège les libertés des citoyens contre l’administration et la politique.

Prenons un exemple simple, que j’ai connu concrètement : au nom de l’efficacité administrative, on voulait avoir pour tous les Français un numéro d’identifiant unique, et très naturellement, le numéro d’identifiant de l’INSEE, le 1 53 07 etc.… qui nous identifie tous.

La direction générale des Impôts avait dit : « Ce serait tellement plus pratique si nous, qui levons l’impôt, les percepteurs qui le recouvrent, pouvaient utiliser ce même numéro d’identifiant unique, cela permettrait des traitements informatiques beaucoup plus simples. » Et l’administration l’aurait fait sans hésiter.

La CNIL est intervenue et l’a interdit, contre l’avis du pouvoir politique de l’époque, et contre l’avis de l’administration. Elle a noté une chose importante, c’est que dans le dossier fiscal d’une personne, il y a notamment les dons que cette personne fait à des œuvres.

En d’autres termes, on voit dans le dossier fiscal d’une personne ses préférences religieuses, ses préférences politiques, le cas échéant ses préférences syndicales, bref, ce numéro unique permettait d’avoir le tableau complet d’une personne, accessible à tous.

La CNIL, parce qu’elle était indépendante du pouvoir politique et de l’administration, comprenait l’enjeu informatique, défenseur des libertés. Elle a donc été la première à être officiellement nommée Autorité Administrative Indépendante.

Mais d’autres Autorités comme le Médiateur, créé en 1973, ont reçu ce titre, et on en dénombrait 38 en 2006, dont 19 créés depuis 1995. C’est-à-dire qu’il y a une prolifération d’Autorités Administratives Indépendantes.

J’ai l’honneur de présider l’une d’entres elles, la HALDE, qui a été créée le 30 Décembre 2004. Cette prolifération des AAI - j’emploierai, pardonnez-moi, le sigle, mais Autorité Administrative Indépendante chaque fois, c’est un peu long et ma langue fourchera au moins une fois sur deux…

… Cette prolifération des AAI suscite interrogations, débats et études. Un éminent professeur de droit, Madame Frison-Roche, a déclaré : « Je travaille depuis de nombreuses années sur ce sujet, et bien des choses encore me paraissent obscures. »

Un remarquable rapport de Monsieur Patrice Gélard, Sénateur, au nom de l’Office Parlementaire d’Evaluation de la Législation, a publié en 2006 un épais rapport avec beaucoup d’annexes, dont l’intitulé était « Les AAI, évaluation d’un objet juridique non identifié ».

C’est dire que ce foisonnement laisse un peu perplexe. Pour ma part, je dis que toutes les AAI participent des deux caractéristiques que j’ai évoquées : l’autonomie vis à vis du politique et de l’administratif, l’indépendance, une expertise spécifique, la compétence spécialisée. Je pense que ces Autorités jouent un rôle utile dans le progrès de nos sociétés démocratiques. Et j’essaierai de vous faire partager cette conviction.

Je ne méconnaîtrai pas que toutes ces Autorités ne sont pas également nécessaires, qu’il serait souhaitable de rendre plus homogènes certaines règles qui leur sont applicables, qu’il conviendrait de veiller à la transparence de leurs activités et s’assurer que chacune d’elles rende compte de façon publique de ce qu’elle fait. Tout ça, le rapport de Monsieur Gélard l’a fort bien souligné.

Mais il demeure que je crois que ces AAI constituent une modalité irremplaçable d’exercice de l’action des pouvoirs publics, et j’essaierai d’analyser ces AAI à travers ces trois termes d’indépendance, de compétence et d’autorité.

Tout d’abord l’indépendance. Elle est définie par des règles et se traduit dans une attitude, mais il faut reconnaître qu’elle est limitée. Comment se définit-elle ? D’abord par la composition de ces AAI.

Ces AAI sont le plus souvent collégiales, il y a cette règle des exceptions, le Médiateur, le Défenseur des enfants. Prenons le cas du CSA, 9 personnes, le cas de la HALDE que je préside, un collège de 11 membres. Ce simple fait d’être une entité collective est une garantie d’indépendance ou d’autonomie.

En second lieu, ces membres ont des mandats d’une durée raisonnable, de 5 à 9 ans, mandat qui n’est ni révocable, ni renouvelable. Autrement dit, une fois nommé, on n’a rien à espérer et rien à craindre de celui qui vous a nommé. Cela me paraît être une condition indispensable de l’indépendance.

En troisième lieu, ces membres, toujours, sont soumis à un processus de désignation qui fait intervenir plusieurs Autorités chargées de la nomination.

Par exemple, dans le cas de la HALDE, il y a des membres nommés par le Président de la République, par le Président du Sénat, par le Président de l’Assemblé Nationale, par le Premier Ministre, par le Premier Président de la Cour de Cassation, par le Vice Président du Conseil d’Etat.
Bref, un ensemble d’Autorités qui assurent que cette Autorité collective ou collégiale n’est pas issue d’une seule personne.

Les débats en ce moment sur notre constitution, envisagent que le Parlement soit amené, par le biais d’une Commission, à intervenir dans ce processus, et, à vrai dire, je n’y verrais, pour ma part, que des avantages.

Donc, des Autorités indépendantes par leur système de nomination, leur composition. Des Autorités - c’est la seconde condition de l’indépendance - ayant des moyens propres.

Une Autorité sans moyen n’a pas de capacité d’indépendance. Toutes les AAI ont un personnel et un budget propre. Par exemple, dans le cas de la HALDE, il y a 73 agents permanents et un budget qui représente à peu près 11 millions d’euros.

Le Président de ces Autorités administre librement ses agents, et est l’ordonnateur de ses dépenses. Il a donc une autonomie dans la gestion de ses moyens. Est-ce que ça veut dire que ses moyens échappent à tout contrôle ? Bien sûr que non.

D’abord, il y a les contrôles de droits communs de la dépense publique : un comptable public de la Cours des Comptes surveille la bonne gestion qui a été faite de ces moyens par l’Autorité.

Et surtout, le budget des Autorités administratives indépendantes suit le sort commun des budgets, c’est-à-dire qu’il fait l’objet d’arbitrages gouvernementaux et qu’il est soumis aux votes du Parlement.

Et ni ces arbitrages, ni ce vote, ne sont de pures formalités. On constate, bien au contraire, que ces arbitrages sont difficiles et que ce vote est quelque fois contesté. Il est arrivé que le Parlement réduise massivement les crédits d’une Autorité dont il désapprouvait certaines actions. Cela montre bien une limite à l’indépendance.

Et puis derrière cela, il y a une autre question, celle de l’adéquation des moyens à la mission. Une Autorité, même morale, a besoin de certains moyens. Je vais prendre l’exemple de la CNIL.

Le Sénateur turc, le Président de la CNIL, dit : « Il y a une disproportion telle entre les moyens qui me sont alloués, et les missions qui me sont confiées, que je déclare que je ne peux pas assumer mes missions. »

Une autre façon de présenter ce même problème, c’est de dire : Autant il y a des standards sur les moyens nécessaires pour prélever ou recouvrer l’impôt, autant, pour une Autorité chargée de la lutte contre les discriminations, il n’y a pas de niveau standard des moyens.

En France, nous y consacrons à peu près 11 millions d’euros. C’est un tout petit peu moins que la Belgique, qui est quand même moins peuplée que nous, et c’est à peu près dix fois moins que la Grande Bretagne, qui a une population a peu près équivalente à la nôtre. On voit donc que cette question des moyens est une des pierres de touche de l’indépendance réelle de ces AAI.

Troisième point de cette indépendance, c’est une attitude. Au fond, on peut vous octroyer l’indépendance, mais vous n’avez d’indépendance que si vous l’exprimez. Et cela dit, ce n’est pas quelque chose qui s’exprime simplement.

Bien sûr, on ne reçoit aucunes instructions, c’est clair, et je crois d’ailleurs qu’aucun gouvernement n’imaginerait que l’on donne des instructions. Mais on agit dans un domaine éminemment politique.

Pour reprendre l’exemple de la HALDE, l’actualité du dernier mois montre que c’est un sujet qui n’est pas en dehors du débat politique. On agit dans le domaine politique, en principe d’une façon non partisane, mais avec une liberté totale. Et on est dans une situation vis-à-vis du droit positif tel qu’exprimé par la jurisprudence, la loi ou les traités, qui est un peu la même.

Bien sûr, nous n’échappons pas à la jurisprudence. En tant qu’Autorité Administrative Indépendante, toutes nos décisions sont soumises aux contrôles du Juge. Juge judiciaire ou Juge administratif selon les cas, et selon les Autorités.

Mais nous ne sommes pas prisonniers du droit positif, c’est-à-dire que nous avons le devoir d’essayer, dans un certain nombre de cas, d’être en avance sur le droit positif là où, par exemple, le droit positif ne nous paraît pas aligné avec l’équité.

C’est la mission première du Médiateur de la République que de corriger les cas où le droit positif aboutit à quelque chose d’inéquitable. Nous avons comme devoir de veiller à ce que le droit positif, indépendamment de sa régularité formelle ou juridique, soit en accord avec la philosophie, les principes généraux des droits.

Et on voit bien que dans tous ces domaines, on pourrait en citer beaucoup d’exemples, les Droits de l’Homme peuvent se trouver en contradiction directe avec un droit positif ou avec des lois parfaitement constitutionnelles.

Il y a donc une attitude d’indépendance alors même que l’indépendance n’est pas absolue et que le législateur pourrait parfaitement, dans un mouvement d’humeur, supprimer une AAI qui lui déplairait.

C’est ce qui a conduit en Espagne à faire du Défenseur du peuple, un équivalent de notre Médiateur, une Autorité constitutionnelle. Et là aussi, il y a une réflexion en cours, - je ne sais pas sur quoi elle débouchera dans la commission Baladur, - sur le point de savoir s’il faut donner une assise constitutionnelle à ces Autorités Administratives Indépendantes.

Donc, premier trait de ces Autorités, cette indépendance qui est une façon d’aborder les choses et dont j’ai essayé de montrer qu’elle n’était pas illimitée, et pas sans contrôle.

Second trait de ces AAI : la compétence. J’ai dit : « C’est un des éléments fondateurs de la création des AAI ». Et en effet, c’est le premier élément de cette compétence.

Toutes les AAI sont des Institutions spécialisées. Soit sectorielles, c’est-à-dire qu’elles s’adressent à certains acteurs spécifiquement. Par exemple, le CSA est compétent vis-à-vis des acteurs audiovisuels, l’Autorité des Marchés Financiers est compétente vis à vis des sociétés cotées et de ceux qui participent à leur activités.

Soit cette spécialisation est horizontale, sur certains sujets. La CNIL, sur l’informatique, mais l’informatique publique ou privée, quel qu’en soit l’acteur. La HALDE, sur toutes les discriminations, quel qu’en soit l’auteur ou la victime.

Cette spécialisation est un facteur d’efficacité, d’abord parce que le personnel des AAI est composé de spécialistes. Ensuite, parce que l’Institution constitue peu à peu une jurisprudence et une doctrine, et crée donc par sa spécialité, un corps de pensées ou d’expressions qui établit sa compétence.

Je vais prendre l’exemple des discriminations. La HALDE, depuis sa création, a été saisie de 10 000 réclamations pour discrimination. Et c’est une Institution. Il y a en France une cinquantaine de condamnations par an pour discrimination. Vous savez que la discrimination est un délit, et ces condamnations sont faites dans tous les tribunaux de France.

On voit bien qu’un tribunal n’a pas du tout la capacité d’avoir la connaissance du sujet s’il traite une affaire tous les 2 ans, pas plus qu’un chirurgien, qui ne ferait une opération que tous les 3 ou 4 ans, n’aurait l’expertise nécessaire pour la réussir dans les meilleures conditions. Donc, cette spécialisation est en elle-même facteur d’efficacité.

Le second facteur d’efficacité à mes yeux, est cette collégialité des Autorités qui permet d’unir des gens ayant une expertise, mais ayant aussi un recul par rapport au monde réel.

Au CSA par exemple, vous trouvez des personnes qui ont une expérience audiovisuelle. Mr Baudis était connu par son activité à la télévision, Mr Boyon, le Président actuel, a été PDG de Radio France. Mais ces expériences sont éloignées, donc ils ont l’expérience et le recul.

La collectivité fait que, par exemple, à la HALDE, vous avez des experts des ressources humaines, vous avez des juristes, des personnes du monde associatif, un médecin. Bref, vous avez un assemblage de compétences qui donne un regard différent de celui qu’aurait une personne non engagée ou une personne spécialiste du droit.

Il y a, dans toutes ces Autorités Administratives Indépendantes, la volonté de ne pas séparer le juridique du fait. Autrement dit, de chercher toujours l’optimisation en une analyse du fait et du droit, et en un équilibre du fait et du droit constant. En n’hésitant pas à remettre en cause la règle de droit si son adéquation au fait ne paraît pas établie.

Troisième point important pour la compétence de ces AAI, elles ont des sœurs dans presque tous les pays. Il y a des sortes de réseaux internationaux d’AAI qui permettent de faire un benchmarking efficace.

Prenons deux exemples : d’abord, l’Autorité des Marchés Financiers. Dans tous les pays du monde, il y a un équivalent de notre AMF, qui a des pouvoirs similaires, des problèmes similaires, des interlocuteurs similaires et, donc, il y a un échange constant pour savoir où est l’optimum, ce qui a été fait quelque part, est-il transposable ailleurs ?

Prenons ensuite le cas de la HALDE. Une directive européenne a imposé à chaque pays membre de créer une AAI de lutte contre les discriminations. Cela veut dire que nous pouvons raisonner avec nos sœurs ainées, apprendre de leurs expériences, et faire bénéficier de la nôtre nos sœurs cadettes, - et il y en a quelques unes.

Au fond, se crée un réseau de savoirs, de pratiques, de compétences, qui permet des échanges entre des Autorités, qui, parce qu’elles ne sont pas purement juridiques, mais associent droit et fait, ont plus de facilité d’échange que des Institutions purement juridiques plus liées à la spécificité des droits nationaux.

Un problème de discrimination, dans la réalité des choses, est exactement le même aux USA, en Grande Bretagne, en France, en Espagne ou en Italie. Les solutions juridiques seront peut être différentes. Mais le problème, la réalité, seront similaires. Comparer la façon d’aborder ces problèmes d’un pays à un autre, permettra d’avancer.

Donc, l’indépendance, la compétence, mais bien sûr, tout ceci se justifie et n’a de sens que si derrière, il y a Autorité. Et d’ailleurs, le premier mot de AAI, c’est Autorité.

Si je me réfère à la présentation précédente, il y a une vraie différence entre autorité et pouvoir, et, - je reviendrai à cela dans mon exposé, - toutes les Autorités Administratives Indépendantes ont de l’autorité mais leurs pouvoirs sont extraordinairement variables.

Quand on parle d’Autorité morale, c’est une façon polie de dire qu’il n’y a pas d’autorité réelle. Cela dit, je ne pense pas qu’il faille sur ce point, être trop pessimiste.

Analysons un peu les choses. D’abord, certaines de ces AAI ont un vrai pouvoir de décision délégué par l’Etat. Ce sont notamment celles qui s’adressent à des interlocuteurs spécifiques. LE CSA, l’AMF ont un pouvoir réglementaire et décisionnel délégué vis-à-vis de certains interlocuteurs.

Dans un autre champ, la CNIL a un pouvoir décisionnel, qui lui a été délégué par l’Etat. C’est une Autorité au sens propre du terme sur un certain nombre de dossiers. Mais d’autres Autorités peuvent vivre sans jamais être saisies, sont dépendantes du fait de recevoir des recours et d’être saisies. C’est le cas du Médiateur, de La HALDE, du Défenseur des enfants, de la CABA.

Ces Autorités ne sont pas un point de passage obligé, contrairement à la CNIL, au CSA et à l’AMF. Ces Autorités sont d’abord, et c’est le second groupe des Instances de recours, des Autorités de recours. Ce recours peut être limité, c’est toujours le cas du Médiateur, c’est le cas de la Commission Nationale de Déontologie et de la Sécurité.

Dans les deux cas, le législateur a dit que le recours devait être porté par un parlementaire. Sans doute pour épargner des tâches inutiles à ses autorités, surtout pour protéger l’administration d’un interventionnisme excessif.

Dans la vérité, on voit que le Médiateur a tourné assez habilement cela puisqu’il est saisi de 60 000 recours par an, et qu’il ne reçoit pas 60 000 lettres de parlementaires par an.

Dans d’autres cas, le recours peut être ouvert à tous. C’est le cas de la HALDE. Cela a donné lieu à des débats, mais n’importe qui peut saisir la HALDE, sans frais. Il n’y a pas besoin d’intermédiaire pour cela.

Il y a aussi la capacité de s’auto-saisir, qui est indissociable du recours. On peut, en lisant le journal, en écoutant les nouvelles, découvrir des problèmes qui justifient un recours, et donc s’auto-saisir.

Toutes les AAI, une fois qu’elles sont saisies, ont un pouvoir d’investigation. C’est essentiel parce que, très souvent, dès lors qu’on ne sépare pas le droit du fait, le problème est d’établir la réalité du fait. Et ceci exige une compétence, un engagement particulier. Je n’entre pas dans la technique de ce pouvoir d’investigation mais c’est une dimension essentielle de toutes ces AAI.

Après l’investigation vient bien sûr la question de : « Qu’est-ce qu’on fait ? » Et la question qui suit, c’est : « Est-ce qu’il y a un pouvoir de sanction ou d’injonction ? »

Le pouvoir d’injonction en France est rare. Il est plus répandu dans les pays anglo-saxons, mais il existe : par exemple, le Conseil National de la Concurrence peut faire injonction, sous peine d’amende, de faire telle ou telle chose à tel acteur économique.

Concernant la sanction, on trouve en France, toute une palette : depuis l’absence totale de pouvoir de sanction, - c’était le cas de la HALDE à sa naissance, - jusqu’à la capacité d’infliger des sanctions élevées, - c’est le cas de l’AMF, de la CNIL, du Conseil de la Concurrence, - en passant par un pouvoir un peu intermédiaire que la HALDE a obtenu non sans mal. Un pouvoir de transaction pénale qui consiste à proposer une sanction transactionnelle aux partis de l’affaire. L’expérience américaine étant que ces sanctions transactionnelles sont souvent une voie efficace et rapide de sanctions.

Dernier point sur ses Instances de recours, Il faut des garanties procédurales. Je n’y entrerai pas, mais dès lors que ces Autorités ont un pouvoir, il faut qu’elles offrent des garanties procédurales aux parties devant elles.

Quelquefois, un pouvoir de réglementation, le plus souvent une Instance de recours plus ou moins limitée, est toujours une Autorité morale. Alors c’est quoi, l’Autorité morale ? C’est le droit de faire des recommandations soit générales, - changer telle loi, telle réglementation, avancer sur tel sujet, - soit particulières - corriger telle situation particulière qui concerne tel citoyen, ou telle personne, ou tel salarié, à tel moment, dans tel endroit.

N’importe qui peut faire des recommandations. Comment leur conférer l’autorité ? D’abord, en les rendant publiques. Ensuite, en leur donnant un poids du fait de la personne qui les émet. Une parole n’a pas la même valeur ni le même poids selon qu’elle est émise par n’importe qui, ou par quelqu’un qui a une légitimité soit juridique, soit politique, soit morale.

Un exemple concret : quand 5 Prix Nobel de la Paix s’expriment, cela a une autorité un peu différente de 5 personnes de la rue s’exprimant dans un micro-trottoir.

Ces Autorités Administratives Indépendantes doivent acquérir cette légitimité qui fait que, quand elles s’expriment, leurs voix portent plus que celles de n’importe quelle Commission, et nous savons que les Commissions fleurissent dans tous les pays.

Cette Autorité Morale peut s’exprimer soit dans des recommandations, soit dans des médiations, c’est-à-dire l’invitation, en faisant hypothèse de leur bonne foi aux partis, à résoudre leurs problèmes sous le contrôle de l’Autorité et restaurer un dialogue pour aboutir à un accord. Soit dans leur rapport annuel, qui est un instrument solennel que les Autorités Indépendantes adressent aux plus hautes Autorités de notre pays.

Comment faire cela ? Je pense que la voie pour les Autorités est de créer leur crédibilité. Ca veut dire que, paradoxalement, moins vous avez d’autorité au sens du pouvoir, plus vos décisions doivent être inattaquables.

Parce que ce n’est que le contenu qui fera leur force, et la succession de propositions, de recommandations intelligentes qui feront la crédibilité de chacune d’entre elle.

Cela veut-il dire qu’il faut être consensuel, conservateur, je ne pense pas. Je ne pense pas que la recherche du consensus mou renforce une Autorité, même morale. Mais je pense qu’en revanche, une faiblesse dans le raisonnement, une déficience en analyse des problèmes concrets, une incompréhension de la réalité, fait qu’une autorité morale éclate.

Merci. »